¿El partícipe a título lucrativo en el proceso penal está amparado por la presunción de inocencia según el TS? 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo responde de forma negativa a esta pregunta. Así, por ejemplo, la STS núm. 1006/2021 de 17 diciembre, afirma que –en lo que respecta al denominado partícipe a título lucrativo–, nos encontramos al margen de la responsabilidad penal y “…en el ámbito estricto de la responsabilidad civil.”

La resolución citada enjuicia un supuesto de apropiación indebida del art. 253 del Código penal (aunque más bien nos parece una administración desleal del art. 252.1 CP): el apoderado de un futbolista profesional, encomendado en la gestión de sus negocios, realizó una serie de transferencias y retiros de dinero en efectivo no autorizados en perjuicio del patrimonio de aquél. Durante la comisión de estos hechos, el sujeto en cuestión estaba casado en comunidad de gananciales con la Sra. X. Dice la sentencia: “…ambos [marido y mujer] compartían actividad y eran partícipes de la sociedad (…), estando [la señora] perfectamente informada de las actividades de su esposo y de su nivel de ingresos, conociendo que ello no les permitía el nivel de vida y la adquisición de bienes inmuebles llevados a cabo durante ese período, en especial la vivienda adquirida por ella y su marido (…), ya que sabía muy bien que su economía familiar no disponía de los recursos suficientes para haber efectuado aquella compra al contado, sin que conste que tuviera participación en la realización de las disposiciones en efectivo realizadas por el acusado, aunque se aprovechara de su resultado”.

Fundamento Jurídico QUINTO

En el Fundamento Jurídico QUINTO de la resolución, se explica en primer lugar que la figura del partícipe a título lucrativo, prevista en el art. 122 del Código penal (que dice expresamente: “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”), constituye una forma de atribución de responsabilidad civil “solidaria y conjunta” a la responsabilidad penal del acusado. Consiste en el beneficio gratuito de las ganancias derivadas del delito por parte de una persona a la que no se puede atribuir autoría o participación en la comisión del hecho punible. 

Así pues, en tanto que la participación a título lucrativo es una imputación de índole meramente civil, dice el Tribunal –con fundamento en, principalmente, la STS 277/2018 de 8 junio y la STEDH de 24 de septiembre de 2013 (Sardón Alvira v. España)–, que su prueba no está regida por la presunción de inocencia y por tanto, para determinar su existencia, no debe exigirse el estándar valorativo “más allá de toda duda razonable”. 

En el caso particular, la sentencia determina este grado de responsabilidad civil de la esposa del acusado en la adquisición para el patrimonio conyugal de una vivienda “…por la que pagaron de contado y sin necesidad de financiación…” una cantidad que se acerca a los 180.000,00 Euros, “…suma a la que quedará concretada la responsabilidad de ella…”

El criterio in dubio pro reo no es aplicable

En este sentido, sostiene la sentencia, que al no regir la presunción de inocencia en la valoración de las pruebas respecto del partícipe no lucrativo, no puede aplicarse el criterio in dubio pro reo. La duda acerca de la certeza de los hechos probados, por tanto, no redunda en favor del reo. Para ello se cita textualmente el contenido de las SSTS 302/2017, de 27 abril; 639/2017, de 28 de septiembre y 277/2018, de 8 de junio: “…La presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil. En ese territorio ha de estarse a otros estándares de prueba: lo más probable. Las dudas —si las hubiera, que no parece haberlas— no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil.” (el subrayado es nuestro).

Pareciera, en fin, aunque no podemos saberlo a ciencia cierta dado lo lacónico de la expresión subrayada, que en cuanto a este particular el TS señala que el criterio valorativo para dar por probado un hecho en estos casos es el de la probabilidad: es decir, luego de valorado todo el caudal probatorio, bastaría considerar probado un hecho a través de la existencia de una posibilidad más elevada de que éste sea cierto que falso (Nieva Fenoll, 2010, p. 86). Este criterio, al igual que el propio de la frase “más allá de toda duda razonable” proviene como es sabido de los países del denominado common law, caracterizados por producir conceptos de gran claridad y sencillez. Ello en virtud de la prevalencia del jurado en dichos sistemas: deben concebirse expresiones que sirvan de guía (en este caso para la valoración de la prueba) a personas que no tienen formación jurídica y que les permita intuitivamente tener fundamento para considerar cuándo un hecho debe o no tenerse por probado (Nieva Fenoll, 2010, p. 85 s.). Así, por ejemplo, en el conocido manual Keane & McKeown, The Modern Law of Evidence, 12.ª ed., 2018, p. 112 s., se cita la sentencia  Miller v. Minister of Pensions que sostiene: “It must carry a reasonable degree of probability, but no so high as is required in a criminal case. If the evidence is such that the tribunal can say: ‘we think it more probable than not’, the burden is discharged, but if the probabilities are equal it is not”.