El Criminal Compliance
en el sistema jurídico español
Visión general comparada con el sistema alemán
Durante el XXXV Congreso de la Asociación Hispano Alemana de Juristas celebrado en la ciudad de Tarragona los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2021, el Dr. Jesús Becerra, abogado especialista en Derecho penal económico, expuso las características generales del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito español.
Fue una excelente oportunidad para realizar una comparación con el sistema vigente en Alemania, gracias a la participación del Dr. Ingo Bott, abogado alemán, también especialista en Derecho penal económico y afincado en la ciudad de Düsseldorf.
La disertación mantenida por el Letrado afincado en Barcelona consistió fundamentalmente en exponer en primer lugar los supuestos en los que una persona jurídica podría ser objeto de imputación penal y cómo la implantación de un efectivo criminal compliance program exime de responsabilidad penal a las empresas, tal y como ha establecido recientemente el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de 23 de marzo de este año que decidió no continuar la instrucción penal en contra de una empresa “…por haberse constatado la adopción y ejecución, antes de la comisión del delito, de un modelo eficaz de prevención supervisado por un órgano autónomo…”.
El sistema penal español. Prevención de delitos en el seno de la empresa
En este sentido, como explicó el Dr. Becerra durante el evento, existe la plena posibilidad de que una persona jurídica pueda ser sometida a un proceso penal en España y la herramienta para evitarlo sería la elaboración y seguimiento de un compliance program: es decir, el cumplimiento del deber de contar con estrategias idóneas para la prevención de delitos en el seno de la empresa.
Esto implica la exigencia de “autorregulación” de la propia empresa. Es decir, el desplazamiento de las tareas de vigilancia, investigación y sanción (tradicionalmente realizadas por el estado) a las propias organizaciones empresariales.
Por otra parte, se expusieron los justificantes del modelo, que básicamente responden a una reacción del legislador a cierta tendencia de las estructuras organizadas a la criminalidad y a la dificultad de atribuir responsabilidades a los individuos que actúan amparados en ellas, por la división de funciones y la difusión en la imputación a medida que se avanza “en vertical” hacia la dirección de la empresa (entre otras causas).
Atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica
El especialista asimismo explicó que la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica parte de la existencia de un delito cometido de forma previa por un individuo que ejerza funciones de dirección dentro de la empresa o por alguien sometido a esta autoridad. Este delito debe haberse realizado “en nombre” o “por cuenta” de la empresa y en beneficio de la misma. Por otra parte, la atribución concreta del delito a la empresa parte de la base de la ausencia de controles que facilitarían el actuar criminoso de esa persona física.
Se hizo hincapié además en que las personas jurídicas responden penalmente por un catálogo delimitado de delitos asociados principalmente con el Derecho penal económico y patrimonial (estafas, blanqueo de capitales, fraude fiscal, etc.), con el fenómeno de la corrupción (financiación ilegal de partidos políticos, tráfico de influencias, cohecho, etc.), con hechos punibles en los que existe una elevada posibilidad de que participe la delincuencia organizada (trata de seres humanos, relativos al ejercicio de la prostitución y al tráfico de drogas) y terrorismo.
Concretamente, conforme a lo que establece el art. 31 bis del Código penal español, la empresa estaría exenta de responsabilidad penal cuando el órgano de administración ha adoptado un compliance program eficaz que permita una adecuada supervisión y control de la actividad empresarial y, por otra parte, cuando la persona física que ha cometido el delito previo o delito “base” ha eludido fraudulentamente tales medidas de control y supervisión.
¿Qué implica la implantación de un compliance program?
En este orden de ideas, la implantación de un adecuado compliance program implica en primer lugar, la realización de un análisis respecto de la actividad concreta de la organización en la que se va a implantar el programa y su entorno, junto con una identificación concreta de los delitos que podrían cometerse ad intra. Esto incluye además la protocolización de estas medidas de prevención y la adecuada formación a la dirección y al personal de la empresa en cuanto a este particular. En segundo lugar, debe implantarse un sistema de vigilancia que permita tener fuentes de información rigurosas y eficaces y que sean el sustento de la posibilidad de desarrollar investigaciones internas para detectar infracciones a los deberes de cumplimiento. Asimismo, la detección de infractores sería absolutamente ineficaz si no viene acompañada de un sistema de sanciones que pueda aplicarse de forma efectiva. Por último, el compliance program debe estar sometido a revisiones periódicas que faciliten la introducción de correctivos en caso de que sea necesario.
El sistema penal alemán
Estas características fundamentales de la responsabilidad penal de la persona jurídica expuestas por Becerra, contrastan con el sistema con el que cuenta Alemania, donde no existe per se un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si bien en ese país la implantación de compliance programs está a la orden del día, el incumplimiento de los deberes de vigilancia y control no tiene consecuencias penales sino administrativo-sancionadoras sobre las empresas. Ello en virtud de que existe la posibilidad, conforme al parágrafo (§) 30 (1) de la Ley de Infracciones Administrativas (Ordnungswidrigkeitgesetz, que suele abreviarse OWiG), de que una multa administrativa pueda imponerse a una persona jurídica si un órgano de ésta o un representante o una persona con funciones de dirección dentro de la propia empresa, ha cometido un delito o una infracción administrativa. Con este sistema, se mantiene fuera del orden penal todo lo relativo a la sanción a las corporaciones y con ello la incolumidad del principio expresado en el brocardo latino societas delinquere non potest.
Similitudes y diferencias entre el sistema penal español y el sistema penal alemán de la responsabilidad penal de la persona jurídica
No obstante, el sistema de sanciones en ambos órdenes tiene algunas similitudes: por ejemplo, si bien la imposición de una multa no es la única sanción existente, su aplicación tiende a ser predominante en ambos órdenes normativos y, cuando esto ocurre, lógicamente las consecuencias prácticas son esencialmente las mismas.
Sin embargo, el Dr. Becerra reseña que la diferencia esencial está en la “carga semántica”, en el sesgo que implica que una empresa pueda ser sometida tanto a un procedimiento penal como a una sanción penal. Ello sin obviar, además, que el sometimiento de las empresas al proceso penal implica la obligación por parte de las autoridades de garantizar a las personas jurídicas toda la batería de garantías constitucionales que existen en este orden jurisdiccional y que pudieran no estar vigentes en el procedimiento administrativo.
Con todo, cabe decir, por último, que el sistema vigente en España es aún muy novedoso y por tanto se encuentra en pleno desarrollo. Una búsqueda rápida en las bases de datos de jurisprudencia revela por ejemplo que existen en la actualidad poco menos de una centena de resoluciones judiciales directamente relacionadas con la aplicación del art. 31 bis. Así pues, el necesario afianzamiento del modelo y su consolidación van de la mano con el transcurso de un período de tiempo más prolongado
Bibliografía
- Böse (2011). Corporate criminal liability in Germany, en Pieth/Ivory (eds.), Corporate Criminal Liability. Emergence, Convergence and Risk, Dordrecht (pp. 227-254). Springer.
- Cigüela Sola/Ortiz de Urbina Gimeno (2020). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos y sistema de atribución, en Silva Sánchez (dir.)/Robles Planas (Coord.), Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa, Atelier.
- Kudlich (2013). ¿Compliance mediante la punibilidad de asociaciones? (trad. Montiel), en Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina Gimeno (), Compliance y teoría del Derecho penal (pp. 283-300). Marcial Pons.
- Montaner Fernández (2020). Tema 4. Compliance, en: Silva Sánchez (dir.)/Robles Planas (coord.). Derecho Penal y persona. Libro homenaje al Prof. Dr. H.C. Mult. Jesús María Silva Sánchez (pp. 97-119). Atelier.